Transparence : l’administration hors‐la‐loi

L’article 14 de la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen de 1789 prévoit que « Tous les Citoyens ont le droit de constater, par eux‐mêmes ou par leurs représentants, la nécessité de la contribution publique, de la consentir librement, d’en suivre l’emploi, et d’en déterminer la quotité, l’assiette, le recouvrement et la durée. ». L’article suivant insiste sur cette idée de transparence : « La Société a le droit de demander compte à tout Agent public de son administration ».

Pourtant nous constatons, au quotidien, les réticences des administrations à respecter ces deux principes inscrits au cœur de notre texte fondamental. Journalistes, nous avons décidé d’exercer notre droit d’accès aux documents administratifs, et l’utilisons dans nos pratiques professionnelles. L’action de l’administration ne doit pas s’expliquer uniquement par les rapports officiels et les communiqués de presse.

C’est grâce à cet accès aux données et documents administratifs et judiciaires que nous avons pu ainsi enquêter pour Mediacités, Mediapart, Le Monde ou encore le site spécialisé Gotham City sur les imprimeurs des campagnes électorales, des détournements massifs en Angola, des soupçons de corruption à l’encontre de candidats aux législatives mongoles, les cadeaux et voyages offerts à des élus par un Etat étranger, le recours aux caméras‐piétons par les policiers, le lobbying des GAFAM dans les ministères et à l’Elysée, le fiasco de la formation des élus locaux, les écarts de recours à l’épisiotomie dans les maternités…

Un droit, des exceptions

Toutefois, les obstacles mis devant nous sont innombrables. Les collectivités locales respectent la plupart du temps la loi et communiquent, même si parfois de mauvais gré, leurs données et documents. Au contraire, l’État, se pensant souvent dépositaire de secrets, s’en contrefiche, et il est fréquent de devoir abandonner ou d’aller devant la Cada ou le tribunal administratif pour lui faire appliquer des lois qui devraient s’imposer à lui.

Signe du faible intérêt de l’État pour la transparence, les règles permettant l’accès aux documents administratifs sont dispersées dans de nombreux codes et la liste des exceptions est tout aussi pléthorique.

Parmi les secrets fréquemment opposés par les administrations pour se dérober : le secret des affaires. La transposition de la directive en la matière n’a fait qu’entériner le concept français de secret industriel et commercial. Mais si le droit a peu évolué, il est de plus en plus excipé par l’administration, même quand la Cada donne un avis favorable à la communication des documents.

Le gouvernement tend aussi à se réfugier derrière le secret de ses délibérations pour refuser de diffuser des documents qui sont parfois de simples sondages d’opinion, alors même que cette notion devrait être strictement interprétée. Le gouvernement se prévaut parfois du caractère préparatoire de certains documents, pour ne pas les communiquer. Quitte à ce que le journaliste s’aperçoive trop tardivement des erreurs de l’administration, comme dans cette enquête de Mediacités.

Le secret de la vie privée est aussi de plus en plus mis en avant par les administrations, même lorsqu’il concerne des faits relevant de l’action publique d’élus ou d’agents. Pire, naît parfois la tentation d’opposer un droit à la vie privée des personnes morales, un concept juridiquement très contestable. Ainsi, malgré des millions d’euros reçus en défiscalisation, la Cada a argué de ce motif  pour s’opposer à la transmission des comptes d’une fondation.

Autre problème que nous rencontrons fréquemment : le mauvais état des données fournies par l’administration. Il y a une volonté que les journalistes se contentent des supports de communication déjà existants et un refus de nous laisser accéder aux supports bruts. Par mauvaise foi, méconnaissance, manque de temps ou de moyen, les données sont rarement exploitables. Que faire quand le CSA, contraint de libérer les tableaux de calcul qui lui permettent d’attribuer des temps de parole aux élections, fourni un PDF inexploitable ? La loi pour une République numérique parle pourtant de mise à disposition « dans un standard ouvert, aisément réutilisable et exploitable par un système de traitement automatisé ».

Avec le mauvais format, le délai est l’autre outil pour protéger la mauvaise foi de l’administration. Exemple : les données disponibles actuellement sur le portail open‐data ne permettent pas de connaître le nombre effectif d’élèves par classe. La DEPP, service statistique du ministère de l’Éducation nationale, estime que cela prend trop de temps et ne met à jour ses données qu’avec un décalage de plus d’un an. Ces données permettraient pourtant de suivre la promesse d’Emmanuel Macron, au niveau local.

Tous ces obstacles s’additionnent. Pour obtenir de la Fédération française de football une base de données considérée par le tribunal administratif et par la Cada comme communicable, il a fallu plus de deux ans. La Fédération française de football a finalement envoyé une base sans aucune description des colonnes, et pour une année seulement. La seule action possible était alors de saisir à nouveau le tribunal administratif et de repartir dans de longs délais.

La somme de ces obstacles juridiques et techniques est illustrée de manière caricaturale par l’accès aux décisions judiciaires. Actuellement, sur quatre millions de décisions de justice rendues en France chaque année, seules 5 % sont diffusées. C’est très peu comparé à d’autres pays, comme la Suisse, bien plus transparente malgré sa réputation et son passé lié au secret bancaire. Le cadre juridique actuel ne permet pas aux journalistes judiciaires de faire correctement leur travail car il favorise trop la protection (légitime) de la vie privée (droit à l’anonymat, droit à l’oubli, RGPD) au détriment du droit à l’information. La balance est totalement déséquilibrée : il faudrait revenir à un juste équilibre et permettre la transparence d’une justice, rendue au nom du peuple.

Des alliés faibles

Face à l’administration, les journalistes ont quatre alliés : Etalab, les Prada (personnes responsables de l’accès aux documents administratifs), la Cada (commission d’accès aux documents administratifs) et la justice administrative.

Les Prada sont les personnes chargées de l’accès aux documents dans chaque administration. Mais leur légitimité est parfois faible et ils sont parfois d’abord les avocats de leurs administrations. On notera que les services du premier ministre n’ont pas jugé bon de nommer un Prada.

L’autorité clé pour accéder aux documents administratifs est la Cada. Mais cette autorité administrative indépendante est en grande difficulté. Elle a connu d’importants problèmes de délais. En 2019, le délai moyen était de 176 jours, encore plus pour les avis importants. La crise sanitaire et une réorganisation interne nous font espérer que la situation va s’améliorer dans les prochains mois.

La Cada, dont les avis ne sont que consultatifs, souffre surtout de son faible poids. Le Premier Ministre, lui‐même, ne répond pas toujours à ses demandes, quand elle interroge ses services qui sont pourtant situés dans les mêmes bâtiments ! Composée de magistrats administratifs rarement audacieux et de parlementaires souvent absents, la Cada se complaît trop souvent dans le rôle de défenseur de l’administration, quitte à donner des avis absurdes.

La Cada se refuse d’être le promoteur des principes constitutionnels de transparence de l’action publique. Jamais elle ne dénonce l’obstruction manifeste d’une administration, même lorsque celle‐ci se moque ouvertement des usagers. Jamais elle ne défend ses principes auprès du Parlement.

Le moyen ultime que nous avons est la justice administrative. Mais rares sont les journalistes, notamment indépendants, qui ont le temps et les moyens de se lancer dans des procédures lentes, coûteuses, contrairement aux administrations qui ont du temps et des avocats attitrés.

Quelles solutions ?

La non‐communication semble être l’état de base, qu’il faut bousculer en passant par les Prada ou la Cada. L’administration doit en finir avec ce culte du secret, tel Gollum conservant sa précieuse base de données, et favoriser une discussion avec les citoyens, où ils deviendraient médiateurs de la donnée. Il suffit de regarder les portails anglo‐saxons d’open-data, qui contiennent tant de données et de bases de données, ou voir la transparence des institutions de l’Union, pour s’en faire une idée.

Plusieurs pistes de réponses peuvent être proposées.

1 – Développer les FOIA

La loi en France est moins puissante qu’ailleurs. Le Freedom of information act, comme il existe dans de nombreux pays, garantit que l’administration transmet non seulement les documents demandés, mais également qu’elle réponde aux questions des citoyens. En France, le citoyen doit se contenter des documents existants. La Cada ne peut demander la production d’un document, « fût‐il légitime ou nécessaire pour éviter de nourrir davantage une suspicion qui serait infondée ». Le principe constitutionnel qui veut que « la Société a le droit de demander compte à tout agent public de son administration » ne trouve aucune traduction législative, puisque cette société doit se contenter des documents existants, alors même qu’il serait aisé pour l’administration de produire un document.

2 – Instaurer un principe de mise en balance

Face à l’avalanche de secrets, une autre piste devrait être développée : la mise en balance des intérêts. La Cada et la justice administrative pourraient instaurer une mise en balance entre les secrets prévus par la loi et l’importance de l’information pour préserver certains intérêts publics supérieurs (santé, environnement, probité des décideurs publics, lutte contre la délinquance, criminalité en col blanc)

Le rapport d’activité 2018 de la Cada lui‐même proposait cette piste, une possibilité par ailleurs ouverte par la directive « secrets des affaires » comme par le RGPD. Cette mise en balance constitue un outil plus puissant encore que le contrôle de proportionnalité, et permettrait de faire prévaloir la transparence face à des secrets trop facilement opposés par l’administration.

3 – Repenser la Cada

Il a fallu une impulsion politique pour transformer la Commission pour la transparence financière de la vie politique, une autorité indépendante inefficace et décrédibilisée, en une Haute Autorité pour la transparence de la vie publique (HATVP) qui s’est imposée dans le paysage. La Cada doit faire le même saut, et devenir l’avocate des principes constitutionnels de transparence de la vie publique.

Pour cela, il faut non seulement élargir ses pouvoirs, qui ne sont actuellement que consultatifs, mais aussi changer son état d’esprit et sa composition. Par ailleurs, certaines institutions, comme le Parlement ou le Conseil d’État ne devraient plus être exclues de l’accès aux documents de par la loi.

Il faut également créer des procédures rapides, devant la Cada et la justice administrative, à l’aide d’une procédure de référés, dans certains cas particuliers. Quand la communicabilité d’un document semblable a déjà été admise par la Cada, voire par la justice administrative, il faut réduire les délais de procédures. En effet, certaines administrations et services, comme ceux du premier ministre, jouent la montre et refusent de transmettre des documents dont la communicabilité a pourtant déjà été établie. Transmettre des documents plusieurs années après la demande fait souvent perdre leur intérêt pour les citoyens.

4 – Améliorer les bases de données

Le mauvais état des bases de données est l’un des freins que nous rencontrons. Parfois de manière caricaturale, comme pour l’accès aux décisions de justice. Une solution pourrait être de s’inspirer des récentes délibérations aux Etats‐Unis autour de l’outil PACER (Public Access to Court Electronic Records). PACER est un système payant en ligne qui permet l’accès à la très riche base fédérale de données des décisions de justice américaines. Ce système a une philosophie opposée au système français, caractérisé par certes une monétisation mais également par une grande transparence, avec l’accès à des documents judiciaires souvent non‐anonymisés.

Un projet de loi bipartisan (The Open Court Act of 2020) est actuellement en négociation pour rendre PACER gratuit à terme, les documents étant actuellement payants à la page. Pour financer cette transparence (qui est également un enjeu en France), le projet de loi propose une redevance annuelle payée par le Ministère de la Justice et des frais prélevés sur les dépôts de documents auprès des tribunaux.

Vérifier les algorithmes qui s’imposent à nous

De la transparence peut naître la confiance dans l’action publique. Elle permet aussi d’expliquer et de pointer des erreurs d’une administration au service des citoyens. Des enjeux encore plus criants avec la place prise par l’intelligence artificielle dans notre vie et dans les décisions que nous pouvons prendre ou que l’on subit.

L’un des rôles du journaliste au XXIe siècle sera de s’assurer que ces outils font bien ce qu’il est prévu qu’ils fassent et de s’assurer qu’ils ne sont pas injustes. Il est donc primordial de libérer les algorithmes, quels qu’ils soient, d’un tableau Excel utilisé par une mairie ou une université, pour attribuer des places aux grands programmes informatiques de l’État.